Assurance D&O : protéger dirigeants et administrateurs

L'assurance D&O (de l'anglais « directors and officers ») est la couverture qui protège les personnes qui dirigent une société : administrateurs, directeurs, parfois gérants. Elle intervient quand l'une d'elles est mise en cause personnellement pour une décision, une omission ou une erreur de gestion. En Suisse, ce risque est réel pour une SA comme pour une Sàrl, y compris dans une petite structure où le dirigeant est aussi l'actionnaire principal.

Cette page explique à qui s'adresse l'assurance D&O, qui peut agir contre un dirigeant, ce qui est payé par l'assureur, ce qui reste à la charge de la personne visée et les points à contrôler avant de signer. Il s'agit d'une information générale : la réponse dépend toujours de la forme juridique, des statuts et des conditions du contrat.

Qu'est-ce que l'assurance D&O, concrètement ?

La D&O n'assure ni les locaux, ni le stock, ni les clients lésés par un produit. Elle assure la responsabilité personnelle des membres des organes de la société, c'est-à-dire de celles et ceux qui décident au nom de l'entreprise. Son objet est donc très différent de celui d'une assurance RC entreprise, qui couvre l'activité et les dommages causés à des tiers.

On distingue en général deux grandes protections au sein d'un même contrat :

• la défense : l'assureur prend en charge les frais d'avocat et de procédure quand une plainte ou une réclamation vise un dirigeant, même si les reproches se révèlent infondés ;
• l'indemnisation : si la responsabilité du dirigeant est établie, ou si un accord est conclu avec l'accord de l'assureur, celui-ci verse les dommages-intérêts dans les limites du contrat.

La D&O n'est pas une assurance obligatoire. Aucune loi ne l'impose à une PME. C'est une couverture facultative, fixée par contrat et soumise à la loi sur le contrat d'assurance (LCA) pour son fonctionnement, ce qui signifie que son contenu précis dépend des conditions générales de chaque assureur.

Pourquoi un dirigeant peut répondre sur ses biens personnels

En droit suisse, une société à responsabilité limitée protège en principe le patrimoine privé de ses associés : les dettes de l'entreprise restent celles de l'entreprise. Mais cette règle a une limite. Les membres du conseil d'administration et les personnes chargées de la gestion répondent, selon les règles du Code des obligations, du dommage qu'ils causent en violant leurs devoirs de manière intentionnelle ou par négligence. C'est ce qu'on appelle la responsabilité des organes.

Concrètement, un dirigeant peut être mis en cause s'il :

• prend une décision stratégique sans s'informer correctement ;
• néglige de surveiller les personnes à qui il a délégué des tâches ;
• tarde à réagir face à une situation financière dégradée ;
• ne respecte pas ses devoirs de diligence et de fidélité envers la société ;
• tient des comptes ou des informations inexacts qui trompent des tiers.

Il s'agit d'une responsabilité de gestion, pas d'une responsabilité d'activité. Un artisan peut avoir une excellente RC professionnelle et rester exposé comme administrateur de sa propre SA. Les rôles se distinguent : la RC couvre l'entreprise face à ses clients, la D&O couvre la personne face à celles et ceux qui estiment avoir été lésés par sa gestion.

Qui peut agir contre un dirigeant ?

Trois catégories de personnes peuvent, selon la situation, réclamer réparation. C'est la raison pour laquelle le contrat doit préciser qui a le droit d'agir et dans quels cas l'assureur paie.

La société

C'est le recours le plus classique. Lorsqu'un nouveau conseil d'administration prend la place de l'ancien, ou qu'un repreneur découvre des décisions contestables, la société peut agir contre un ancien dirigeant. Ces actions sont souvent déclenchées par un changement de contrôle ou une procédure d'assainissement.

Les actionnaires

Un actionnaire peut estimer que la gestion a diminué la valeur de sa participation. Il peut agir au nom de la société ou, dans certains cas, en son propre nom. C'est le scénario typique de l'actionnaire minoritaire en conflit avec la direction, décrit plus bas.

Les créanciers

En cas de faillite ou de difficultés de paiement, des créanciers ou l'administration de la faillite peuvent reprocher au dirigeant d'avoir aggravé la situation. Ce risque est plus marqué quand l'entreprise a continué à s'endetter malgré des signaux d'alerte.

Ce que couvre généralement la D&O

Les contrats varient, mais on retrouve le plus souvent les garanties suivantes.

Les frais de défense

Ils constituent souvent le premier poste. Même lorsqu'une réclamation est injustifiée, se défendre demande du temps, des avocats et des expertises. La couverture prévoit en principe la prise en charge de ces frais dès l'annonce de la réclamation, avec une procédure qui précise comment l'assureur choisit ou valide l'avocat. Vérifiez si le libre choix de l'avocat est prévu ou si l'assureur impose son propre mandataire.

Les dommages-intérêts

Si la mise en cause aboutit, l'assureur règle l'indemnité due par le dirigeant dans la limite de la somme assurée, après l'éventuelle franchise du contrat. Les règles de la LCA sur la responsabilité civile précisent que ces assurances couvrent aussi bien les prétentions en indemnisation des personnes lésées que les prétentions récursoires de tiers, ce qui peut compter lorsque plusieurs personnes ont contribué au dommage.

La protection de la personne lésée

Lorsqu'une couverture existe, le tiers lésé possède en principe un droit d'action directe contre l'assureur, sous réserve des objections et exceptions que ce dernier peut lui opposer. Ce droit ne supprime pas les limites prévues au contrat : il n'est accordé que dans le cadre de la couverture réellement souscrite. Pour les assurances RC obligatoires, la loi va plus loin et empêche l'assureur d'opposer certaines exceptions à la personne lésée, mais la D&O, facultative, n'entre pas dans ce régime protecteur renforcé.

Les garanties accessoires

Selon l'assureur, le contrat peut aussi inclure :

• les frais liés à une enquête administrative ou à une procédure pénale ouverte contre le dirigeant ;
• la protection des dirigeants sortis de fonction, par une garantie qui couvre les réclamations tardives ;
• l'extension aux filiales, aux membres de comités et aux cadres supérieurs ;
• les frais de gestion de crise ou de communication, lorsqu'ils sont prévus.

Chacune de ces extensions est facultative et doit être lue dans les conditions générales. Pour savoir comment les lire, voyez notre page sur la lecture des conditions générales.

Les limites et exclusions à connaître

Une D&O ne paie pas tout. Les exclusions les plus fréquentes sont les suivantes.

Le dol et la faute intentionnelle

L'exclusion du dol est au centre de nombreuses discussions. La plupart des contrats paient les frais de défense tant que la faute intentionnelle n'est pas établie par une décision définitive ; si elle l'est, l'assureur peut réclamer le remboursement des frais avancés. Cette clause est déterminante : lisez-la avant de signer.

Les faits antérieurs et les réclamations tardives

La D&O fonctionne souvent selon le principe de la réclamation présentée. Cela signifie que la couverture dépend du moment où la réclamation est faite pendant la durée du contrat, et non du moment où l'erreur a été commise. Un dirigeant qui change d'assureur peut donc se retrouver sans protection pour une faute ancienne si le nouveau contrat exclut les faits connus. À l'inverse, certains contrats prévoient une période complémentaire de déclaration après la fin de la police. La loi impose à l'assureur d'informer sur la validité dans le temps de la couverture : demandez qu'on vous l'explique par écrit.

Les plafonds

La somme assurée est un plafond global, partagé entre tous les assurés du contrat et pour l'ensemble de la période. Si les frais de défense sont inclus dans ce plafond, ils réduisent d'autant le capital disponible pour l'indemnisation. Un contrat qui paie les frais « en plus » de la somme assurée offre une marge différente d'un contrat où tout entre dans l'enveloppe.

Qui paie la prime ?

C'est une question fréquente, et la réponse est plus nuancée qu'il n'y paraît. Dans la plupart des cas, c'est la société qui souscrit le contrat et qui paie la prime, car l'assurance protège les personnes qui la dirigent et sert indirectement l'entreprise (elle facilite le recrutement d'administrateurs compétents et protège la continuité de la gestion). Le dirigeant est alors « assuré » sans être preneur.

Quelques points à clarifier :

• la société peut aussi s'assurer elle-même pour couvrir ses propres frais d'enquête, selon le contrat ;
• un dirigeant peut conclure une police personnelle s'il n'est pas couvert par un contrat collectif, par exemple dans une association, une fondation ou un mandat à l'extérieur ;
• la prise en charge par la société peut avoir des conséquences comptables et fiscales ; ce point relève du conseil d'un fiduciaire (voir assurances d'une fiduciaire) ;
• la décision de souscrire est généralement prise par le conseil d'administration ou par l'assemblée, selon les statuts.

Le montant de la prime dépend de la taille de l'entreprise, de son secteur, de sa situation financière, des mandats exercés et du passé de sinistres. Nous ne donnons aucun chiffre ici : seule une analyse individuelle permet de savoir ce qui s'applique à votre structure. Pour connaître les offres réelles, vous pouvez demander une comparaison gratuite.

D&O, RC entreprise, RC professionnelle : ne pas confondre

La confusion est fréquente, car les trois couvertures concernent une « responsabilité ». Elles ne protègent pourtant ni les mêmes personnes, ni les mêmes risques.

Pour approfondir, comparez RC entreprise et RC professionnelle : la D&O vient compléter ces deux couvertures, elle ne les remplace pas. Une PME peut donc avoir besoin des trois, ou d'une seule, selon sa structure.

Exemple : l'actionnaire minoritaire qui attaque l'administrateur

Exemple fictif : une SA familiale établie à Vevey est détenue en majorité par deux frères. Une cousine, actionnaire minoritaire, estime que la société a vendu un terrain trop bas à une entreprise proche de l'un des frères, ce qui a réduit la valeur de sa participation. Elle fait valoir que l'administrateur délégué n'a pas fait réaliser d'expertise indépendante avant la vente.

Que se passe-t-il ?

1. La cousine, ou la société au nom de laquelle elle peut agir, adresse une réclamation écrite à l'administrateur.
2. Celui-ci annonce immédiatement la réclamation à son assureur D&O, sans attendre une procédure judiciaire.
3. L'assureur ouvre le dossier et examine si le fait est couvert : réclamation présentée pendant la période du contrat, absence d'exclusion applicable, circonstances non connues avant la signature.
4. Si la couverture est acquise, l'assureur prend en charge la défense. Il peut participer aux négociations et, le cas échéant, régler une indemnité dans la limite de la somme assurée.
5. Si, au contraire, la justice conclut à un acte intentionnel au profit personnel de l'administrateur, l'exclusion du dol peut jouer, et l'administrateur risque de devoir rembourser les frais avancés.

Cet exemple montre que la D&O ne « garantit » pas un résultat : elle finance la défense et, dans le cadre du contrat, une éventuelle réparation, mais elle ne protège pas la fraude. Il montre aussi l'importance du réflexe d'annonce rapide, développé plus bas.

Qui a vraiment besoin d'une D&O ?

Toutes les entreprises n'ont pas le même niveau d'exposition. Le besoin devient plus net dans les situations suivantes :

• une société avec plusieurs actionnaires, dont certains ne participent pas à la gestion ;
• une entreprise qui emprunte, investit ou se développe vite, notamment une start-up en démarrage qui lève des fonds ;
• une structure avec un conseil d'administration indépendant, où les administrateurs ne sont pas propriétaires ;
• une association ou une fondation dont les membres du comité engagent leur responsabilité ;
• une entreprise qui prépare une vente, une succession ou une restructuration ;
• un dirigeant qui cumule plusieurs mandats d'administrateur.

À l'inverse, pour un indépendant en raison individuelle, la D&O n'a pas de sens : il n'y a pas d'organe distinct de sa personne. Son enjeu se situe plutôt du côté de la couverture de l'indépendant. Si vous créez une société, notre page sur la création d'entreprise et les assurances à prévoir aide à ordonner les priorités.

Points à vérifier avant de signer

La loi oblige l'assureur à fournir une information sur plusieurs points du contrat : les risques assurés, l'étendue de la couverture, les obligations du preneur, la durée et la fin du contrat, le droit de révocation, le délai pour annoncer un sinistre et la validité dans le temps de la couverture. Pour une D&O, ajoutez vos propres vérifications :

• Qui sont les assurés : administrateurs, directeurs, anciens dirigeants, futurs dirigeants, conjoint en cas de succession ?
• Le contrat couvre-t-il les filiales et les mandats exercés à l'extérieur ?
• La couverture fonctionne-t-elle sur la base de la réclamation ou de l'événement ?
• Existe-t-il une période complémentaire de déclaration après la fin du contrat ?
• Les frais de défense sont-ils inclus dans la somme assurée ou en plus ?
• Le libre choix de l'avocat est-il prévu ?
• Comment est définie l'exclusion du dol et à partir de quel moment s'applique-t-elle ?
• La couverture englobe-t-elle les enquêtes administratives et les procédures pénales ?
• Les faits déjà connus sont-ils exclus, et comment sont-ils définis ?
• Que se passe-t-il en cas de rachat de l'entreprise ou de changement de contrôle ?
• Le délai d'annonce d'une réclamation est-il clairement indiqué ?

Pour réunir les informations nécessaires à une demande d'offre, la page sur les documents à réunir pour une offre d'assurance vous donne une base de travail.

Réagir à une réclamation

Quand un dirigeant reçoit une lettre qui met en cause sa gestion, quelques réflexes évitent de perdre la couverture :

• annoncer sans délai la réclamation à l'assureur, par écrit, en joignant les pièces reçues ;
• ne reconnaître aucune responsabilité et ne négocier aucun arrangement sans l'accord de l'assureur, car un accord conclu seul peut lui permettre de refuser de payer ;
• conserver tous les documents liés à la décision contestée : procès-verbaux, courriels, rapports, comptes ;
• suivre les consignes de l'assureur pour le choix de l'avocat ;
• prévenir les autres assurés du contrat, car une réclamation vise souvent plusieurs personnes.

Les principes généraux de l'annonce, des preuves et des erreurs à éviter sont détaillés dans notre guide pour déclarer un sinistre.